Оптові і роздрібні надбавки в торгах на ЖНВЛП: цінове регулювання і держзакупівлі
Де стикаються норми права?
Федеральний закон від 5 квітня 2013 року № 44-ФЗ "Про контрактну систему в сфері закупівель товарів, робіт, послуг для забезпечення державних і муніципальних потреб" (далі - Закон № 44-ФЗ) вперше закріпив у федеральному законодавстві спеціальні норми, що регулюють закупівлю життєво необхідних і найважливіших лікарських препаратів (ЖНВЛП). Проте вже в перший рік застосування дані норми породили суперечливі тлумачення з боку державних замовників, регулюючих органів і учасників торгів. Зокрема, формулювання нового закону викликали суперечки щодо можливості застосування оптових і роздрібних надбавок при формуванні початкової максимальної ціни контракту (НМЦК) на препарати, включені до переліку ЖНВЛП.
Так, частина 10 статті 31 Закону № 44-ФЗ говорить про те, що замовник при здійсненні закупівель препаратів із переліку ЖНВЛП вправі відмовитися від укладення контракту з переможцем, якщо пропонована ціна закуповуваних препаратів перевищує їх "граничну відпускну ціну" і від зниження запропонованої ціни учасник відмовляється. При цьому поняття "гранична відпускна ціна" в діючих нормативно-правових актах не використовується, а Федеральний закон від 12 квітня 2010 року № 61-ФЗ "Про обіг лікарських засобів" (далі - Закон № 61-ФЗ) оперує терміном "встановлена виробником гранична відпускна ціна".
Відповідно до Закону № 61-ФЗ виробники, виводячи на ринок препарат, що входить до переліку ЖНВЛП, зобов'язані зареєструвати його ціну в Державному реєстрі граничних відпускних цін виробників. Фармацевтичні дистриб'ютори при цьому розраховують відпускну ціну на препарат виходячи з фактичної відпускної ціни виробника (яка не може перевищувати зареєстровану) і регіональної надбавки, розмір якої регулюється. За допомогою надбавки дистриб'ютори мають можливість відшкодувати витрати, пов'язані, зокрема, з доставкою та транспортуванням препаратів в регіони Росії.
Проте діючі формулювання Закону № 44-ФЗ прямо не вказують на те, що замовник має право враховувати розмір регульованої надбавки при формуванні НМЦК на препарат, включений до переліку ЖНВЛП. Це призвело до обмежувального тлумачення закону, яка знайшла відображення, зокрема в Листі Мінекономрозвитку Росії від 23 квітня 2014 року № Д28п-548, відповідно до якого замовник не має права формувати НМЦК з урахуванням величини регіональної цінової надбавки.
Наявність суперечливою формулювання в частині 10 статті 31 Закону № 44-ФЗ, що допускає двояке тлумачення, так само як і існування обмежувальних (хоч і не носять характеру нормативно-правового акта) роз'яснень призвело до формування суперечливою правозастосовчої практики з даного питання.
Правозастосовна практика: більше питань, ніж відповідей
22 жовтня 2014 року Кемеровській УФАС винесло рішення у справі № 337 / 3-2014, в якому підтримали вимогу замовника про зниження фармацевтичним дистриб'ютором, який переміг на аукціоні, запропонованої ним ціни контракту до рівня граничної зареєстрованої ціни виробника. При цьому Кемеровській УФАС наступним чином роз'яснило порядок розрахунку НМЦК замовником: "Цінова пропозиція учасника закупівлі, який є платником ПДВ, складається з" ціни лікарських препаратів "(це фактично відпускна ціна + регіональна надбавка) і суми ПДВ, що пред'являється до оплати покупцеві додатково до ціни лікарських препаратів. Таким чином, при застосуванні Закону № 44-ФЗ замовник повинен вилучити з цінової пропозиції учасника закупівлі суму ПДВ (за винятком випадку, якщо замовнику стало відомо, що учасник за упкі не є платником ПДВ), після чого порівняти решту цінової пропозиції учасника закупівлі із зареєстрованою граничної відпускної ціною лікарського препарату. Якщо ціна лікарських препаратів (фактично відпускна ціна + надбавка) перевищує зареєстровану граничну ціну виробника, то учасник зобов'язаний знизити свою ціну (швидше за все відмовившись від регіональної надбавки). Якщо ціна лікарського препарату (фактично відпускна ціна + регіональна надбавка) не перевищує гранично зареєстровані ую ціну, то контракт укладається за ціною переможця і регіональні надбавки в цьому випадку зберігаються ".
Тим не менше 27 листопада 2014 року Кемеровській УФАС Росії винесло відрізняється від попереднього рішення [1] з аналогічного питання. За підсумками проведеної перевірки антимонопольний орган встановив, що аукціонна документація містила вказівку на право замовника знизити запропоновану учасником ціну до рівня граничної відпускної ціни виробника. Втім, в цьому випадку Кемеровській УФАС прийшло до висновку, що замовник не має правових підстав проводити зниження ціни на препарат з переліку ЖНВЛП до рівня граничної відпускної ціни, так як частина 10 статті 31 Закону № 44-ФЗ містить інший регуляторний механізм [2] .
У той же час у правозастосовчій практиці можна зустріти і інші підходи до тлумачення норм Закону № 44-ФЗ [3] .
Так, 22 вересня 2014 року прокурора виніс регіональному Міністерству охорони здоров'я подання про усунення порушень законодавства про контрактну систему. При проведенні торгів в регіоні замовник визначав початкову ціну торгів без урахування оптових надбавок, що призвело до зриву більше 20 закупівель лікарських препаратів, так як потенційні учасники відмовлялися виходити на збиткові для них торги. У своєму поданні прокурор прямо вказав, що мета оптових надбавок - компенсувати постачальникам витрати на доставку і транспортування препаратів. Виходячи з цього, подання містить наступну логіку формування НМЦК. Якщо ціна контракту визначається без урахування надбавок, тоді місце доставки має визначатися не місцем знаходження замовника, а місцем знаходження виробника лікарських препаратів. В такому випадку замовнику необхідно укласти додатковий контракт на транспортування і доставку лікарських препаратів до місця знаходження замовника. Якщо ж доставка проводиться в місце знаходження замовника, то в ціну контракту повинні бути включені граничні надбавки для покриття транспортних та інших витрат постачальників.
Про можливість урахування надбавок при формуванні НМЦК побічно свідчить і Рішення УФАС по Ульяновської області від 5 грудня 2014 по справі № 11645 / 03-2014. Об'єктом закупівлі в цьому випадку, однак, була не поставка лікарських засобів, а надання послуги із забезпечення окремих категорій громадян лікарськими препаратами і медичними виробами [4] . Така послуга включала в себе не тільки закупівлю лікарських засобів, але і їх приймання, зберігання, доставку в аптечні установи і відпустка громадянам за рецептами. Замовник зробив аналіз ринку методом порівнянних ринкових цін шляхом направлення запитів про надання цінової інформації виконавцям, які мають досвід надання відповідних послуг. Комерційні пропозиції надійшли від трьох виконавців і враховували розмір надбавок до граничними цінами виробників препаратів з переліку ЖНВЛП. При цьому замовником для обґрунтування НМЦК було прийнято мінімальне значення запропонованої надбавки, що було визнано УФАС по Ульяновської області правомірним.
висновки
На сьогоднішній день колізія в правовому регулюванні закупівель препаратів, що входять до переліку ЖНВЛП, є очевидною і вже створює негативні наслідки для ринку. Так, ті замовники, які хочуть уникнути ризиків і дотримуються букви закону, можуть зіткнутися зі зривом торгів і неможливістю забезпечити пацієнтів необхідними лікарськими засобами. У свою чергу, учасники ринку, які перемагають на торгах, можуть зіткнутися з примусовим зниженням запропонованої ними ціни контракту.
Яким буде подальший вектор, який визначає формування правозастосовчої практики, поки складно однозначно спрогнозувати. У зв'язку з цим оптимальним способом виключення описаних вище ризиків є внесення змін до Закону № 44-ФЗ. Альтернативним варіантом може бути видання профільними відомствами (зокрема, Мінекономрозвитку Росії, ФАС Росії і Міністерством охорони здоров'я Росії) офіційного інформаційного листа, що містить розширене тлумачення діючих норм закону.
[1] Рішення Кемеровського УФАС від 27 листопада 2014 рік за справі № 403 / 3-2014.
[2] Зокрема, дозволяє замовнику відмовитися від укладення контракту з переможцем, якщо пропонована їм ціна препаратів перевищує їх граничну відпускну ціну і від її зниження учасник відмовляється (при цьому у зазначеній нормі відсутня пряма формулювання, що допускає зниження ціни замовником).
[3] На практиці зустрічається розширене тлумачення поняття "гранична відпускна ціна" і наступне обгрунтування необхідності враховувати розмір надбавок при формуванні НМЦК. Відповідно до вимог статті 22 Закону № 44-ФЗ для обґрунтування НМЦК використовується, в тому числі тарифний метод. Тарифний метод підлягає застосуванню, якщо відповідно до законодавства РФ ціни закуповуваних товарів, робіт, послуг для державних і муніципальних потреб підлягають державному регулюванню або встановлені муніципальними правовими актами. В цьому випадку НМЦК визначається за регульованими цінами (тарифами) на товари, роботи, послуги. У свою чергу, ціни на лікарські препарати регулюються відповідно до Закону № 61-ФЗ (таке регулювання має на увазі необхідність реєстрації граничної відпускної ціни виробника і встановлення на рівні суб'єктів федерації граничних розмірів оптових і роздрібних на дбавок до фактичних відпускних цінах, встановленим виробниками). У зв'язку з цим НМЦК формується відповідно до цін, зареєстрованими в Державному реєстрі граничних відпускних цін http://grls.rosminzdrav.ru/pricelims.aspx (Стаття 60 Закону № 61-ФЗ), з урахуванням ПДВ (10%), встановленого пунктом 2 статті 164 частини II НК РФ, і граничних надбавок до фактичної відпускної ціни виробника згідно з регіональними нормативно-правовими актами, прийнятими у відповідному суб'єктові РФ. (Нам не вдалося знайти прикладів розглядів, в яких би заперечувався такий порядок визначення НМКЦ. Тим не менш, до тих пір, поки чинне регулювання допускає різні тлумачення, ми не можемо виключити ризик виникнення подібних розглядів).
[4] При закупівлях комплексу послуг із забезпечення окремих категорій громадян лікарськими засобами (що включає в себе не тільки поставку, а й зберігання і відпуск препаратів, а також відстрочене обслуговування населення) правозастосовна практика, як правило, припускає відступи від жорстких норм, які застосовуються при складанні державних контрактів, предметом яких є тільки поставка лікарських препаратів.
Де стикаються норми права?